持配偶权应当优先受到保护观点的人大多认为，第三者的行为侵犯了他人的配偶权，破坏了他人的家庭幸福，因而不能主张隐私权以对抗配偶权。持相反观点的人则认为，应当对隐私权优先进行保护，认为这是人的尊严不容侵犯的表现，也是维护正常社会秩序的需要。　

　　怎样解决二者的冲突，从现行的立法中无法找到明确的答案。笔者认为，对这一问题可以从利益衡量的角度来思考。权利冲突在本质上主要是利益的冲突，每一种权利都代表着一种具体的利益。这种利益可能是物质上的，可能是精神上的，也有可能是二者兼而有之的。在不同的法律关系中，这种利益可能以财产、生命、健康、身份、名誉、隐私、肖像等不同的形式表现出来。从法律的角度看，每个权利主体都有权在法律的限度内追求和获取自己的利益，并使自己的利益需求得到最大化的满足。利益需求的不同，形成了利益追求的多样性。虽然在多数情况下，一个主体的利益与社会多数主体的利益是互益和互动的，但在特殊情况下，也会产生冲突。而利益衡量，就是要在相互冲突中尽量做到使利益选择所造成的损害减少到最低。利益衡量这一理论，最初是由日本法学家加藤一郎教授提出的。他批判了概念法学运用三段论法的法律适用过程，主张以价值相对主义为基础，注重对甲、乙双方具体利益的比较。加藤一郎教授指出：“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种各样细致的利益衡量以后，作为综合判断，可能会认定甲获胜。” [4]由于立法的滞后性和宏观性，法律不可能对社会生活中发生的所有情况、对所有主体的行为都做出明文规定，对于少部分案件，总会出现这样的情况：或者法律未做明文规定，或者虽有规定但其构成要件和法律效果不明，因此必须进行漏洞填补。而利益衡量则是填补法律漏洞的常用方法。学者和法官在对案件进行判断时，常常会有意或无意地运用这一方法，对当事人双方对立的利益进行比较衡量。对于利益衡量，梁慧星教授指出：“作为民法解释学的一种方法论的利益衡量论，绝不仅是主张法律解释中应作利益衡量或者应重视利益衡量，而是强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题，认为有A、B两种解释，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量做出判断。” [5]但必须承认的是，利益衡量是一种相当主观的方法，怎样认定当事人的利益完全取决于裁判者的价值判断，这种利益衡量的主观本质极易造成法官解释的恣意。如何克服这种恣意，利益衡量论的创始人加藤一郎教授也未给出切实可行的答案，而只是认为应当“分清利益衡量的界限，考虑节制的必要性、实用的可能性以及应与法律条文结合”。并且他还认为：“既然最终的决定不能不取决于裁判官健全人格的判断，因此应要求裁判官负责任地进行判断。” [6]由此可见，加藤一郎教授将解决利益衡量主观恣意的任务又完全地交给了裁判者本人，实际上并未解决任何问题。　

　　笔者认为，在进行利益衡量之前，首先要明确的是，利益是可具体划分为不同层次的。根据利益衡量的需要，利益可分为个体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益四种。其中，个体利益是指每个民事主体根据法律规定所享有的利益，具体到权利冲突中，即是发生冲突的双方当事人之间的各种利益；群体利益可以看作是类似案件中对类似原告或类似被告做相似判决所生的利益，而制度利益则是一项法律制度所固有的利益，如人身权制度所表现出来的人身利益。至于公共利益则是一个比较抽象的概念，一般来讲，它涵盖了社会经济秩序、社会公德等方面的内容，是一种涉及社会整体的普遍性利益。这四种利益之间形成一种由具体到抽象的递进关系，构成一个有机的层次结构。在具体的个案当中，发生冲突的权利所代表的利益都是具体的个体利益，但当冲突发生之后就要从利益的不同层次分别进行充分衡量之后才能做出决定。利益衡量中要遵循这样一个规则：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行衡量，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护。 [7]具体的方法是：发生权利冲突时首先要明确对此问题存在两种可能性，即保护甲的利益或者保护乙的利益。如果选择保护甲的利益，则乙的利益受损，且在类似案件中，类似乙的群体利益受损，并应考虑对公共利益有何影响；如果选择保护乙的利益，则甲的利益受损，其在类似案件中，类似甲的群体利益受损，并考虑对公共利益的影响。在隐私权与配偶权的冲突中，发生冲突的两种利益分别是第三者的隐私利益和无过错配偶一方的作为配偶的身份利益。对这两种利益进行衡量时要考虑的不仅是个案中原告隐私利益与被告作为配偶的身份利益二者哪个更大或更为重要，还要考虑到一旦做出选择之后，对今后类似案件以及对社会秩序或社会公德等方面可能会产生的影响。也就是说，不光要考虑具体的个体利益，还要考虑到抽象的群体利益乃至社会公共利益。在对这些利益进行充分的衡量之后，做出的决定应该是最能体现效益原则的，也是损害最小的。笔者认为，如果选择保护原告的隐私利益，则被告作为配偶的身份利益必然要受到损害，并且今后类似案件中类似被告的群体利益也会受到损害；如果选择保护被告的利益，则原告的隐私利益将要受到损害，并且今后类似案件中类似原告的利益都会受到损害。一般来讲，优先保护配偶权而牺牲他人的隐私利益对社会所造成的负面效应要大得多，它无异于鼓励人们以维护配偶权为借口肆意侵犯他人的隐私权而不承担任何责任，损害的不仅是个人的隐私利益，还有整个社会的正常的秩序。所以在这一方面的案例中，笔者主张应该优先保护原告的隐私利益。

【注释】
　　作者单位：鲁东大学政法学院。

[1]李志敏.比较家庭法 [M].北京:中国检察出版社，1996.p105.
[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究 [M].北京:法律出版社，1996.p124.
[3]孙振栋.论医院教学中患者隐私权的保护——兼谈我国隐私权立法 [J].法学，2001，(2).
[4]加藤一郎.民法的解释与利益衡量 [A].梁慧星.民商法论丛:第2卷 [C].北京:法律出版社，1994.p78.
[5]梁慧星.电视节目预告表的法律保护与利益衡量 [A].民商法论丛:第3卷 [C].北京:法律出版社，1995.p337.
[6]加藤一郎.民法的解释与利益衡量 [A].梁慧星.民商法论丛:第2卷 [C].北京:法律出版社，1994.p90-92.
[7]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开 [J].法学研究，2002，(1).

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