内容提要：
    亲告罪是以告诉权主体的告诉为追诉条件的犯罪，主要侵犯公民个人的轻微法益，亲告罪的设立体现的刑法的谦抑性。因此，运用单纯刑罚手段很难对恢复犯罪所造成的社会不调和因素发挥作用。在这样的情况下，笔者认为，对亲告罪案件采用刑事和解程序予以解决，对提高诉讼效益、及时有效的恢复与调和社会秩序，不失为一种良策，符合了党的十六届四中全会提出的构建社会主义和谐社会要求。

    一、亲告罪的概念和特征

    亲告罪（no trail to without complaint），又称告乃论、告乃理、告诉才处理的犯罪，指有告诉权的人的告诉为追诉条件的犯罪，或者指刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪。一般情况下，产生犯罪事实后，国家发动刑罚权，对犯罪分子进行控告或起诉是其法定职责。但理论界通说认为，亲告罪的社会危害性不大，为了尊重和保护被害人的隐私及名誉，立法允许亲告犯的存在，在某种条件具备情况下即对国家刑罚权的发动产生限定功能。我国《刑法》总则第98条规定：“本法所告诉才处理，是指被害人告诉才处理，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属可以告诉。”同时，我国《刑法》分则规定了5种具体亲告罪，即侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。

    亲告罪一般具有下述特征：

    （1）亲告罪在认定上的主观性和模糊性。亲告罪在法院作出肯定性结论之前，相关行为究竟属于一般民事侵权还是犯罪行为，其认定较之于其他犯罪来说有很大的主观性和模糊性。以侮辱罪为例，其侵犯的客体是公民的名誉权，造成的具体危害是使被害人的社会评价降低。社会评价因诽谤行为而降低程度的认定，主要根据社会观念、人之感受等一系列主观性因素。我国刑法第246条规定为侮辱罪诽谤罪的构成要件之一的“情节严重”也往往离不开被害人自身的感受（司法实践中常以被害人不堪受辱而自杀或者精神失常的事实认定为情节严重）。它不是像故意杀人、强奸等犯罪，只要通过纯粹的客观外在事实的考察就可以基本断定相关行为的社会危害性之严重程度以及犯罪是否业已存在。而是“要看被害人对于这种违法行为的看法如何才能决定” 。

    （2）亲告罪既有纯正的亲告罪，又有不纯正的亲告罪。所谓纯正的亲告罪，是指只能由被害人等告诉权主体告诉才能发生刑罚权的犯罪。如告诉权主体不进行告诉，那么即使社会危害性再严重，也不能进行追诉。如我国刑法第270条规定的侵占罪。所谓不纯正的亲告罪，是指既可以由被害人等告诉权主体进行告诉，也可以由公诉机关依照法定职责进行控诉，而发动刑罚权的犯罪。我国除了侵占罪以外，其他的亲告罪均属于不纯正的亲告罪。如虐待罪一般情况下，由被害人告诉才处理的，但是如致使被害人重伤、死亡的，公诉机关可以进行控诉而追诉行为人。

    （3）亲告罪案件不同于自诉案件。自诉是指被害人或者他的法定代理人直接向法院提起诉讼的控诉形式，它是私诉的主要种类。自诉同公诉相对应，是依据刑事程序确立的追诉形式，在立法范围上亲告罪同自诉案件是一种交叉关系。亲告罪同自诉案件虽然没有必然的联系，但二者却具有某种自然的亲和性；由于亲告罪所侵犯的私法益，而这些权利具有可处分性，自诉的追诉方式恰能为告诉权人处分权提供便利条件。

    二、亲告罪的法学价值：谦抑性

    随着人道主义思想的不断发展，人们对人的价值即自由的认识也不断发展变化，人权意识也日益彰显。在私人生活领域，强调个人的契约自由，国家不得干预。刑法失去了以往的无所不及功能，被驱逐出了私人领域范围，限定在调整公共关系范围内，成为与私法相对立的公法的组成部分。以刑罚由主要的调整手段变为了次要的调整手段，从调整人们行为的第一线退下来，成为第二次性的手段。正如洛克所说，刑罚不是支配人们生命和财产的绝对的、专断的权力，如果不是为了保护社会，“任何严峻的刑罚都是不合法的” 日本新派大师宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”，并将之提升为刑法的根本思想。 所谓谦抑性，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。 也就是说，凡是适用其他法律手段足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

    从司法角度来看，实现刑法的谦抑性，就是在已构成犯罪的前提下，如何限定刑罚权的问题。我国学者大多认为，在中国实现司法层面上的谦抑性，应从重刑化转向轻刑化，大力提倡轻刑化。但笔者认为，司法意义上的谦抑性，除上述内容外，更重要的内涵是“非刑罚化”，即把轻微犯罪从“犯罪”的范畴中排除，把本为由公诉机关行使的诉讼权让位于被害人及其近亲属，一旦被害人等不予追究责任而不向司法机关告诉，那么，对犯罪分子的处罚便“非刑罚化”，从而在某种程度上限制了国家司法权的过度干预，这正是谦抑性的题中之义。就亲告罪案件而言，采取阻却国家刑法的介入而运用其他民间方式对纠纷进行处理，有利于平息纠纷、解决争端，避免刑法带来的负作用，使得行为的非刑事控制方法的净收益等于或大于刑事方法的净收益，可以从中获得最大化的社会效益。

    三、我国审理亲告罪案件引入刑事和解制度的构想

    我国刑事诉讼法对亲告罪案件的审理倾向调解原则。同公诉程序相比，赋予了亲告罪当事人更为灵活地解决纠纷机制，比如被害人有起诉与不起诉的选择；在起诉之后，还有撤诉与和解的自由；作为被告人则有反诉的权利并可以与本诉合并审理。但在司法实践中，在审理亲告罪案件时，是否和平解决纠纷的权利主要在于当事人双方，法院只能起到引导作用，也没有很好的方法有效平息当事方的怨恨。再加之社会公众基于对弱者的同情，要求保护受害人的合法权益，从快从重对被告人刑事惩罚的呼声很大，法院往往迫于社会舆论，也无心多作调

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