根据新《婚姻法》第 46 条的规定，只有无过错配偶，才享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。新《婚姻法》这所以将离婚损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶，是为了促使公民严肃认真对待婚姻关系，预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难。

    2．离婚精神损害赔偿的义务主体

    关于离婚精神损害赔偿的义务主体，我国新《婚姻法》对此未作明确规定。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九第一款之规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，笔者认为离婚精神损害赔偿的义务主体应该是离婚的过错配偶。国外一些国家的法律或判例，将因“婚外情”而导致的婚姻破裂的责任主体从过错配偶一方延伸到了“第三者”。笔者认为第三者不应成为婚精神损害赔偿的义务主体。因为离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。而且“第三者 ”它不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂，有的属于通奸；有的属于姘居；有的则属于重婚。对于第三者的行为，更适宜以道德来调整。因此离婚精神损害赔偿的义务主体只能是有过错的配偶。

    二、离婚精神损害赔偿在目前司法实践中存在的问题

    （一）离婚精神损害赔偿仅限于离婚之情形

    婚姻法第 46 条规定离婚精神损害赔偿限于引起离婚的情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）明确规定离婚是要求精神损害赔偿的唯一要件，欲保持婚姻关系又获得精神损害赔偿的诉讼请求，人民法院是不会支持的。然而现实生活中符合该条件所列举的四种情形而无过错方并不要求离婚的也非罕见。在很多情况下，受害方往往受传统观念、子女抚养以及其他多种原因，并不愿意放弃现存的婚姻，但是不要求离婚绝不等于不要求赔偿。过错方能否在维持婚姻状况前提下获得精神损害赔偿应当引起关注。婚姻法将提起精神损害赔偿的时机限定为离婚，夫妻一方重婚或者与他人同居的，另一方只要不要求离婚，就不能要求精神损害赔偿。而按照最高人民法院2001年3月施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，因身份权受侵害是不能提起精神损害赔偿的，因此受害方并不能直接依据《解释》获得救济，这样在配偶权保护上就留下了很大缺陷。

    （二）离婚精神损害赔偿数额如何确定法律没有明确规定

    离婚精神损害赔偿数额的确定非常复杂。精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则。因受生活水平、经济发展等多种因素的影响，不同地区不同法院掌握的尺度不一样，在全国范围内没有一个统一的标准去执行。    

    （三）离婚精神损害赔偿的证据收集较难

    前面已提到离婚精神损害赔偿仅限于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种情形，而这几种情形的发生多在家庭内部，比较隐蔽，外人一般很难知道，更不要谈掌握证据了。即使有的外人知道，掌握一些证据，总认为是人家的家务事，多一事不如少一事。由于精神损害具有无形性和主观性的特征，受害人所遭受的精神损害程度也不同,因此,让受害人将其所受的精神损害准确地表达出来,并举证证明,十分困难。总之，认定损害事实的存在，应采用主观与客观相结合的标准，主观上应从受害人所表现出来的种种反常的精神状况来考虑；客观上应考虑一个普通诚信的人在相同的条件下, 是否会受到精神损害，只有这样才能正确认定损害事实的存在。很多情况下，因受害者提供不了足够、充分、有力的证据，离婚精神损害赔的目的并不能真正实现。

    三、针对目前离婚精神损害赔偿在司法实践中存在的问题提出如下对策

    （一）离婚损害赔偿制度适用范围方面

    我国虽然建立了离婚损害赔偿制度，但其所列举的适用该制度的四种情形过于狭窄，因将其进一步完善。笔者提出如下建议：（1）明确规定“无过错”配偶的含义。无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在有责离婚原因或其行为不会导致婚姻破绽的一方当事人，并非是对于导致离婚的原因行为没有过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护家庭的稳定（2）吸收司法解释的相关内容，明确规定损害赔偿不仅包括财产上的，而且包括精神上的损害赔偿。因为有些离因损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨，比如虐待等。（3）就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内。离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。（4）应当在原有的司法解释的基础上对家庭暴力和虐待进行扩张解释。将意图杀害配偶等严重侵犯对方人格权的行为包括在虐待之列；另外，应把精神上的虐待如重大侮辱行为也包括在内。这样可以最大限度地保护将人格纳入到婚姻共同体的成员的人格权。（5）明确遗弃的含义，对其应为扩张解释，将基本的婚姻义务的违反纳入到遗弃的概念中。

    （二）离婚精神损害赔偿数额的确定方面

    针对离婚精神损害赔偿数额的确定，笔者认为，确定离婚精神损害赔偿的数额，应采用原则性和灵活性相结合，既要遵循一定的原则，又要依照案件的具体情况，综合考虑各种相关因素，使其赔偿数额适当合理。具体地说应做到以下几点：

    1、坚持三个基本原则

   （1）适当补偿原则。由于精神损害是一种无形损害，不能完全客观地

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