| 路特案的判决，联邦宪法法院首次在实务中接受了基本权利的双重属性理论，该判词写道：“毫无疑问，基本权利首先确立个人不受公权力干预的自由范畴，这就是国民对抗国家的防御权”，“基本法在基本权的章节里也建立一项客观的价值秩序，并借此在原则上强化基本权的适用效力”。“这些价值不仅是个人具体化的权利，也是普遍法律秩序的一个部分；它不仅有利于与国家具有某种关系的个人，而且与所有的法律关系都有关联。”[6]（P216）国家有义务将这些价值转化为整个法律秩序的一个组成部分。立法者需要制定出必要的实体性法律规则、适当的组织结构和程序，而解释、执行法律的则应该尊重这些宪法保障，将其落实在低位阶的整个法律体系之中。[7]（P58-59）路特判决将基本权利定性为“客观的价值秩序”，这对于推导出基本权利的客观法内容乃至国家的保护义务具有决定性的影响。这种国家保护义务是综合性的，它不仅禁止国家对发展中的生命的直接干预，更是要求国家保护和促进这一发展中的生命，防止第三方的非法侵犯。虽然国家保护胎儿生命的义务与母亲相关，因为目前与胎儿之间存在着自然的联系，勿庸置疑，她们之间存在着一种特殊的关联。然而，母亲的人格自由发展权却不能包含着无正当理由干预另一受保护的权利的内容。在保护胎儿的生命与孕妇堕胎的自由之间不可能达到一种平衡，因为堕胎即意味着杀死尚未出世的生命。[8]（P138-139）德国这种由基本权利的功能推导出国家的保护义务的径路虽然与美国的做法不同，但是最终的结果则是相似的。在国家保护义务上，两者可谓异曲同工。
2．个体主义与共同体主义的考量
细细斟酌可以发现，在这种不同径路的背后隐藏着两种不同的社会理念和宪法解释的不同路径。美国社会的精神气质是一种反国家主义的个体主义。在美国宪法之中，人的形象是一个自治的道德主体的形象，与更大范围的共同体是不相干的。个体主义是自由主义的基础。自由主义的思想家哈耶克认为，个体主义者的论辩真正赖以为凭的基础在于：自己的利益在哪里，任何人都不可能知道谁知道得最清楚；我们能够据以发现这一点的唯一途径就是一种社会过程，在这个过程中，每个人都可自由地去尝试和发现他自己所能做的事情。[9]（P21）个体主义尊重个人的自尊、独立、自主抉择、自我完善和自我发展的追求，其核心在于个体价值。但是它也不排斥家庭和小的共同体。国家的强制一般被个体主义拒之门外，因为他们认为个体之间的合作可以比国家的强制做得更好。在美国，妇女也是一种单个的、孤立的却是独立的形象，除了自身利益之外不受约束。堕胎基本上属于女性自身的事情，由其自己作出适当的权衡，国家对此不予干涉，哪怕是积极的帮助也不允许。这种个体主义对于宪法解释的影响是明显的，联邦最高法院没有从个体需要的角度来诠释国家的保护也就不是偶然的了。
相反，在德国宪法上有一种强烈的共同体的倾向。正如德国联邦宪法法院所言，基本法中人的形象不是孤立的、自主的个体的形象。相反，个人依赖于共同体并向共同体履行其义务，基本法赞成个体与共同体之间的关联，但是又不伤及人的个体价值。[1]（P31）国家保护义务是与德国基本法对“社会正义原则”的基本承诺相一致的。这一原则并没有赋予个人以接受援助的权利，而是给立法机关科以义务。[10]（P297）立法机关应该提供足够的立法，去保护需要援助的人，以维护社会正义的原则。在维护人性尊严成为必要的情况下，宪法法院一般会将社会正义与人性尊严的保护联系起来，来审查立法者与行政权的相关作为与不作为，科以其保护的积极义务。在其堕胎判决中，不仅将胎儿置于共同体价值体系之中对其进行保护，而且要求其他的主体为保护胎儿的生命而作出一定的作为或者不作为，例如不得堕胎、不得歧视孕妇、为孕妇提供必要的资助和支持等。
四、国家的保护义务与中国堕胎规制模式的选择
不同的堕胎规制模式，背后有着一系列的考量因素。在综合考量了政治、文化、社会等诸多因素之后，才有了某种模式的出现，或者选择了某种模式。中国的堕胎规制又是何种模式？它又考量了什么？是否需要作出某种调整呢？
（一）国家的保护义务与中国的宪法
所谓国家保护义务，是指国家负有保护其国民的法益以及宪法上所承诺的制度的义务，特别是指国家负有保护国民的生命、健康、自由以及财产等的义务。这种国家的保护义务主要用来防止国民的生命、自由和财产免受第三人的侵犯，这种义务来源于宪法的直接规定，来源于基本权利的客观法功能。立法者要积极通过制定法律来提供保护的具体依据，执法者要在其执法中执行这些法律，并限缩其裁量权以及时提供所需要的保护。
我国1982年宪法有关基本权利的规定能否包含着国家的保护义务呢？胎儿、孕妇等主体能否在宪法上享有一种权益乃至可请求国家提供保护呢？
从宪法有关基本权利的规定来看，我国的基本权利在规范上有的表现为消极的防御权，例如宗教信仰自由、人身自由等；有的则表现为积极的请求权，例如物质帮助权、国家赔偿请求权等。而有一些规范的表述中则直接使用“国家保护……”，例如有关本文所关注的对象的规定即是如此。宪法第49条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。宪法第33条修正案第24条规定，“国家尊重和保障人权”。这两个条文更多地表现为客观法，而不是主观权利，它很大程度上不是赋予个体的权利，它很难通过请求行政予以保障，很难通过司法加以实施。它需要通过立法的具体化而在执法领域得到落实。即使是在立法领域，它更重要的作用在于指导立法，为立法提供准则，立法享有一定的裁量空间。但是，如果保护的现实需求比较迫切，而这一义务长期得不到履行，宪法的承诺长期得不到兑现，这即是对宪法委托的漠视，就是违宪。
我国宪法上规定了“人权”，但何为“人”？“人”是一个不确定的法律概念。如何理解这一概念，可从宪法文本自身、宪法解释、具体化的法律乃至社会的一般认知得出。人到底开始于何时，与其说是一个科学的认识问题，不如说是一个价值判断的问题。[11]（P296）从下文的考察我们可得知，胎儿的生命在我国的法律秩序之中是有一定保护的。换言之，胎儿可包含在我国宪法“人”的概念之中。如此，孕妇的自我决定权就不能伤及其腹中的胎儿，因为能自我决定的应该只是自己的事情，胎儿并不是其附属物，而是一个独立的生命主体。
人的生命权作为基本权利暗含于我国宪法之中。它是其他所有基本权利的必要前提和基础。国家尊重和保障人权，生命权自然位于其列，而且位于基本权利价值体系之首，具有最高的价值。对于这种最高的权利和价值，国家理应给以最为周到的保 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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