关键词： 堕胎/生命权/自我决定权/国家利益/国家保护义务

　　内容提要： 堕胎的规制模式大致可分为国家放任模式、国家许可模式和有限制的国家放任模式。这些模式的背后都有着自身的一些独特的考量，模式的选取与其社会传统、对胎儿是否为人、宪法权利是否具有积极性、国家是否负有某种保护义务等诸多因素的认知密切相关。目前我国基本上是放任孕妇堕胎。然而，宪法却要求国家履行其对生命的保护义务。鉴于法律应该在社会现实和价值诉求之间寻求合理的互动和对话，我国应该在保护胎儿的生命、孕妇的自我决定权以及国家利益之间进行更为适当的权衡，对我国所施行的堕胎规制模式做出适当的调整。

　　一、引言：何以规制堕胎

　　看着“无痛人流”“180秒梦幻人流”的滚动广告，看着堕胎数字在百万之多居高不下，不知道列位作何感想？真的是如女权主义所宣称的那样，“我的肚子我作主”吗？胎儿的生命真的就不值得保护呢？孕妇要堕胎，国家在这当中到底要扮演一个什么样的角色，要不要进行规制、又如何规制呢？无论生物学、伦理学、神学、政治学等其他学科会作何回答，笔者以为法学界应重视这一问题，因为它关系到几种重要的价值，关系到个人生命与自由的抉择，关系到国家的保守中立与积极介入的权衡。

　　现代各国基于自己的信条、哲学、经历和体验，基本上都对堕胎实施规制，直至入罪。这里所说的“规制”包含着两层涵义：控制和规范，其内涵大致相当于调整，它是将限制和保护融为一体的调整。各国对于堕胎的规制，除了宗教上、传统上的原因之外，大致还是出于下列三种权益的考量。1．胎儿的生命。限制堕胎，很大程度上就是要保护胎儿的生命。2．孕妇的健康。胎儿与孕妇骨肉相连，堕胎对孕妇的生理和心理都可能会造成极大的伤害，尤其在科技尚不发达之际更是如此。3．国家的利益。允许堕胎，控制人口的数量，或者提升人的生活质量，保护自己的国民免受他人的侵害，都可被国家视为自己的一项重要职能和利益。有时控制堕胎可能意味着提高人口的数量，如此则可在中央增加自己的议员数量，这也是维护地方利益的一种方式。

　　二、规制堕胎的模式

　　如何规制堕胎，各国有着不同的做法，大致可分为以下三类模式。

　　（一）国家放任模式

　　国家放任模式是以尊重孕妇的自我决定权为中心的，国家承认孕妇的自我决定权而不予干涉，只是在极其例外的情况下（如堕胎将危及孕妇的生命）国家方可介入其中。介入的目的在于保护某种重要的法益。

　　美国联邦最高法院在1973年1月22日作出的Roe. v. Wade案判决就属于这一类型。在该判决中，布莱克蒙大法官代表法院发表意见，德克萨斯州的法律无视怀孕阶段和其他有关权益，把除了拯救母亲生命以外的一切堕胎手术统统归为刑事犯罪，这类堕胎法律违反了宪法修正案第14条正当法律程序条款的要求。隐私权是受到宪法保护的，隐私权足以包括堕胎决定在内。当然隐私权也不是绝对的，它要受到一定的限制。州政府可正当地宣称其在保护健康、维持医学标准和保护潜在的生命中享有重要的利益。为了在妇女隐私权和州政府所代表的国家利益之间进行协调，需要将妊娠期分为三个阶段：（1）在妊娠的头三个月，堕胎危险性小于正常分娩，政府没必要为保护孕妇健康而限制堕胎，孕妇与医生磋商之后，可自行决定是否堕胎，不受法令限制；（2）在妊娠的头三个月之后，胎儿胎动之前，堕胎危险性增加，政府可为孕妇健康着想而限制堕胎，但是，限制手段只能以保护孕妇健康为必要；（3）在胎儿具有存活性之后，政府可为了保护潜在的生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施来规制堕胎，除非堕胎是为了挽救孕妇生命。[①]这样，在隐私权的保护下，孕妇堕胎的自我决定权得到肯定，堕胎决定可自由地作出，国家如果对此不享有迫切的利益即不得干预。

　　（二）国家许可模式

　　国家许可模式是以保护胎儿生命和人性尊严为中心的，国家承认胎儿的生命是一个独立的、受到宪法保护的法益，而否定孕妇的自我决定权，孕妇只有在得到国家许可的情况下才可实施堕胎。

　　德国联邦宪法法院在1975年2月25日作出的第一次堕胎判决就属于这一模式。德国自1851年即开始用法律（刑法）来规制堕胎，而且一直较为严格地执行限制甚至禁止堕胎的政策。然而，在1970年代，地下堕胎却盛行起来。1974年联邦德国国会为回应社会现实通过了刑法的修正案，规定在怀孕之后的12周之内进行堕胎，免除其刑罚。193名国会议员以及五个邦政府就此提起宪法诉讼。联邦宪法法院指出，基本法第2条第2款中保护每个人的生命权，“每个人”意味着每个活着的人，换言之，每个具有生命的个人，因此，每个人还包括尚未出世的人。胎儿在母体内成长的过程很难准确地作出判断，因而胎儿的宪法保护应包括整个怀孕过程。由于堕胎意味着胚胎生命的摧毁，因而同时保障胚胎生命和怀孕妇女的堕胎自由，乃是无法调和的。以基本法第1条第1款为指导，国家必须优先对胚胎的生命进行保护。原则上，这种优先保护持续于怀孕的整个期间，且不得在任何阶段受到质疑。对生命的保护是人格形成的不可或缺的根据，禁止任意处理形成中生命的意义在于通过宪法有效地维护人格的价值。当正在形成中的人格概念的存在与否成为争议的焦点时，女性的自我决定权应让位于新生的生命权价值。堕胎改革法未表达出对堕胎的反对意见，忽视了保护生命之宪法命令的规范内涵，它所规定的咨询程序也不能阻止堕胎，还允许提供咨询者与实施堕胎手术者为同一个人，因而该法是违反基本法保护生命权和人性尊严规定的。 [1]（P336-346）这一判决最终的根据就在于：立足于宪法规定人性尊严对人的生命的“国家保护义务”。此后，国会根据宪法法院指出的模式重新制定条文，对堕胎进行严格限制，只有在危及孕妇生命、胎儿畸形等情形下方可允许堕胎，否则将施以刑罚。[②]

　　（三）有限制的国家放任模式

　　有限制的国家放任模式是在孕妇的自我决定权和胎儿生命之间进行权衡的结果，但该模式仍然偏重于尊重孕妇的自我决定权，只是较国家放任模式更加重视国家对某些重要法益的保护义务的履行。

　　美国罗伊判决作出之后，在美国立即引起轩然大波。支持堕胎者欢欣鼓舞，反对堕胎者大肆鞭挞，甚至政府向法院提出请求将其彻底推翻。此后虽然政府更迭，大法官人选有所变动，社会观念也

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