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3、有条件的允许外国人与外国人在中国法院办理离婚。
此可分为二类:一是在中国取得永久居留权的外国人的离婚,只要这些外国人要求在中国法院提起离婚的,无论被告在中国境内还是中国境外,中国法院都有离婚管辖权;因为取得永久居留权的外国人大都是三年以上居住在中国,其生活已与居住国的法律已分不开;且我国的《外国人在中国永久居留审批管理办法》已在 二○○四年八月十五日实施;按照有关国际惯例,有关国家也可行使这方面的离婚管辖权;故我国法院也可实行这一离婚管辖权。
二是没有取得永久居留权的外国人,如果双方自愿离婚,可以在其结婚登记所在的人民法院办理离婚,这与《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》规定“双方均为外国人,可以办理结婚登记。”相配套;可以为这些外国人提供法律的离婚途径。如果这些在中国国内结婚的外国人,且作为被告的一方在中国居住一年以上的,中国法院对其管辖权。这二种管辖则属于协议管辖与属地管辖的补充。
4、修改“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》”有关规定
最高院这方面的司法解释,在上述我国现行的涉外离婚管辖法律制度这一章中作祥列,共有四点内容;其第(1)、(2)点规定笔者认为应当取消,理由见本章第1点建议,第(3)点规定宜作文字修正;将“不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。”修改为:“应由国内一方住所地的人民法院管辖”。第(4)“中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”则容易造成管辖混乱,宜规定为:在国内结婚登记的则“应由结婚登记所在地的人民法院管辖”,在国外结婚登记的,则可按原规定办理。
笔者参考全世界二大法系国家的涉外离婚管辖制度与《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》的有关条款,结合我国的实际情况,尊重相关继续可行司法解释及有关部门的法律内容;并吸取最高法院对涉外离婚的个案批复精神;对我国的涉外离婚制度作以下的立法构想:
(1)离婚的配偶双方或一方具有中国国籍;
(2)有中国永久居留权的外国人与无国籍人,在中国领土上有惯常住所的。在中国办理结婚登记的外国人,双方自愿办理离婚的;如果一方不同意的,其中一方在中国有惯常居所连续居住一年以上。
(3)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的离婚诉讼;由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。
(4)中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,应由国内一方住所地的人民法院管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。
(5)公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,双方原在国内办理结婚登记的,应由结婚登记所在地的人民法院管辖;在国外办理结婚登记的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
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