如何完善我国涉外离婚管辖法律制度的构想与立法建议

综观世界各国，在制定本国的国际民事诉讼管辖根据时，往往是基于国家主权来考虑的，确定的因素包括当事人的国籍、住所、居所、惯常居所、行为地、诉讼标的所在地、当事人合意选择的法院地等。而确立离婚案件的管辖地则是主要考虑以国籍、住所、居所、惯常居所为管辖依据。

国籍是内国人区分外国人的标志，是国家对其行使外交保护的依据；属人管辖紧密维系国家及其公民的利益；以法国为代表的拉丁法系国家多以国籍作为管辖依据。住所往往是个人生活的中心地，有关个人的一切法律关系大都与其住所相连；一旦某个人选择某地设置住所，就表明其将服从该地法律的管辖与保护。以被告的住所、居所、惯常居所为根据确定的管辖原则，也可以简称为“原告就被告原则”，即由原告向被告住所地国家或被告所在地国家法院起诉的原则。德国、日本等国都采用这一依据来确定国际民事管辖权。

由于属人管辖过分强调保护本国国家和本国当事人的权益，就导致了外国国家和外国当事人处于不公平的可能和嫌疑，这样的判决很难得到外国法院的承认与执行；而且世界各国人口流动日益频繁，跨国活动日益平常，国籍的影响力正在削减；以住所、居所、惯常居所为管辖依据也符合诉讼经济与便捷的需要。

为此1970年缔结《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》，对离婚的管辖予以国际立法；公约所确定的管辖权的标准实际上是大陆法系国家所采用的国籍标准与英美法系国家所采用的住所标准的有机结合。对惯常居所地标准的运用则无疑反映了海牙国际私法会议二战以后在采用连接点上的新趋势；但是，公约所采用的标准还不仅仅是上述连接点的简单组合，而是设计了一套复杂的连结点体系，从而在达成了国籍与住所之间的妥协的同时，也有利于防止“跛足婚姻”和“挑选法院”现象的出现，并有利于保护被告的利益。我国在重新制定涉外离婚管辖制度上，对于管辖条件不能过宽也不能过严。

针对我国的现行涉外离婚的法律制度，作如下建议：

1、取消对定居在国外的华侨应向居所地有关机关申请办理离婚手续的限制规定。

华侨是指定居在国外的中国公民（《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》），仍具有中国国籍，只不过是取得在定居的永久居住权（即常称绿卡）。与外籍华人区别在于：外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。

现实生活中，虽已取得外国定居权的华侨很有可能与国内的中国公民结婚，且随时回国服务者也不乏少数；但现有的规定对他们生活造成消极影响。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定：定居在国外的华侨，应向居所地有关机关申请办理离婚手续；只有在定居国法院不受理的情况下，才能由中国法院受理。笔者以为：这种规定不仅不能保护这些在国外定居的中国公民的权益，而且放弃了国家的司法主权；对于涉及华侨离婚的案件，无论一方是华侨还是双方均属华侨，即使另一方是外国国籍的，无论他们在国内结婚还是国外结婚，只要一方向国内法院提起离婚诉讼的，国内法院都应予以受理。即从属人管辖来确定管辖，即只要是中国公民，中国法院就有管辖权。

2、限制外籍华人在中国法院进行离婚。

外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。根据《中华人民共和国国籍法》规定，“-中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”“ 定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”如果从属人管辖的角度来看，我国法院对外籍华人已无管辖权。但由于某种原因，在国内结婚的外籍华人的现国籍国不予受理离婚的，则必须是双方同意情况下，回中国向原结婚登记地或结婚登记地人民法院申请办理离婚。这属例外的补充规定，象这类涉外离婚管辖既不是属人管辖，也不是属地管辖；可作为协商管辖来补充，前提必须是离婚当事人双方一致同意由中国法院管辖。

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