曾参与婚姻法修改研讨的北京大学婚姻法专家马忆南用“十分警惕”来表达她对法院判定“不忠赔偿”的担忧。她认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。

但顾亚安法官强调，职业法官首先考虑的是当事人的行为是否违背了法律的禁止性规定。既然婚姻法没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。再者，从事后救济的角度看，如果双方没有协议的话，不忠诚夫妻关系的一方是否会赔偿？赔偿多少？法院大多难以定夺。但若有了具体协议，无过错方就会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为婚姻法的原则性规定落空。

国浩律师集团的方祥勇律师认为，婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他(她)很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用，“法院的判例是对现实生活中婚外情泛滥所作出的积极回应”。

但马忆南针锋相对地指出，不承认“忠诚协议”的法律效力并非鼓励婚外情。“婚外情是不道德的”肯定是一种主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，“法律要给人们留下一个私生活空间”。她告诫，法律工作者一定要在民众的情绪冲撞下保持清醒，不能因为对不道德行为的反对，就对法律进行扩大解释，从而加重对过错者的打击。否则，法律管得太宽，人们就会丧失很多个人自由。而从现代社会权利结构看，个人自由、私生活的隐私权要高于配偶身份权。因为“文明社会的基石是人的尊严和自由，破坏了它，付出的社会成本就会很高。”正因此，在国外的类似判例中，法官即便同情婚姻的受害方，也会以其他的形式进行弥补，而不会将婚外情作为判决指向。此外，就效果而论，法律的绳索也未必能缚住婚姻的翅膀。本案贾雨虹用心良苦却成空即是明证。

“别以为有了一纸‘忠诚协议’婚姻就有了保险，”法学者杨晨光告诫，“婚姻毕竟还是以爱情为基础，法律只能止步于卧室以外。”让法律的归法律，道德的归道德！

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